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大部分進行招標的項目屬于依法必須招標的項目，因此相關(guān)案例占樣本案例中的比重也較大，其占比超過七成，所以此類僅適用于依法必須招標項目的無效情形不僅典型，也是法律進行規(guī)范的重點，包括“先行進行實質(zhì)性談判”、“應(yīng)招標而未招標”、“招標人泄密”。

1.先行進行實質(zhì)性談判

《招標投標法》第五十五條明確規(guī)定：“依法必須進行招標的項目，招標人違反本法規(guī)定，與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判前款所列行為影響中標結(jié)果的，中標無效。”從數(shù)據(jù)分析結(jié)果而言，近半數(shù)的案件均因本項事由而被確認合同無效。

首先，該條款的適用對象是依法必須招標的項目，同時還要求實質(zhì)性談判行為影響到中標結(jié)果。因此，理論上而言，如果中標結(jié)果不受影響，那么便不會導(dǎo)致中標無效，不過，實踐中一般難以證明“談判而不影響中標結(jié)果”。但是，如果項目并非依法必須招標的項目，也就無法直接援引《招標投標法》第五十五條認定中標無效，進而確定施工合同無效。

例如，最高人民法院（2015）民申字第280號案中，法院認為，從時間上看，《建設(shè)工程施工合同》在《中標通知書》前簽訂?！墩袠送稑朔ā返谒氖龡l規(guī)定：“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判。”違反該規(guī)定的，對屬于《招標投標法》第三條規(guī)定必須進行招標的建設(shè)項目，《招標投標法》在第五十五條中規(guī)定了中標無效的情形，但對不屬于依法必須進行招標的建設(shè)項目，《招標投標法》中并無相應(yīng)條款?？梢姡墩袠送稑朔ā返谒氖龡l規(guī)定系從行政管理角度規(guī)范招標人在公開開標前訂立合同的要求，屬于管理性強制性規(guī)定，并非效力性強制性規(guī)定。而本案工程既非大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目，亦非全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目，更非使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目，即不屬于《招標投標法》第三條規(guī)定必須進行招標的建設(shè)項目。據(jù)此，上述《建設(shè)工程施工合同》在《中標通知書》前簽訂，雖然違反《招標投標法》第四十三條規(guī)定，但不必然無效，二審判決認定有效，適用法律并無不當。

江西省高級人民法院在（2016）贛民終83號案中也采用了類似觀點，“本案工程系J公司自行開發(fā)的工程，該公司屬非國有性質(zhì)的公司，本案項目中亦沒有國有資金的成分，且本案項目并未涉及社會公共利益，根據(jù)國務(wù)院相關(guān)規(guī)定，本案項目不屬于必須招投標的工程項目，雙方當事人在招投標前訂立意向性協(xié)議的行為，并不構(gòu)成惡意串通。就雙方訂立的《建設(shè)工程施工合同》內(nèi)容看，并不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，故該合同及與之配套的相關(guān)協(xié)議，合法有效。”

其次，該條款并非僅僅禁止“與特定投標人先行進行實質(zhì)性談判”的行為，“與所有投標人分別進行實質(zhì)性談判”的行為也應(yīng)是被禁止的。而其中的“實質(zhì)性內(nèi)容”根據(jù)《招標投標法實施條例》第五十七條規(guī)定，主要是指合同的標的、價款、質(zhì)量、履行期限等。

最后，在實踐中往往體現(xiàn)為雙方對涉案工程的合同實質(zhì)性內(nèi)容達成了協(xié)議，具體表現(xiàn)形式主要有：（1）先簽訂合同后招標，或中標合同簽訂時間早于中標通知書時間；（2）先行進場施工。因此，時間因素成為一個重要的判斷依據(jù)。

對于情形（1）“先簽訂合同后招標”，如最高人民法院（2014）民一終字第311號案中法院認為：“C公司與Y公司簽訂合同的時間應(yīng)為2007年4月15日，2007年6月1日，C公司向Y公司發(fā)出中標通知書，確定Y公司為涉案工程的中標單位，而C公司與Y公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》的時間早于工程中標時間。該事實表明在工程中標前，雙方對工程的合同實質(zhì)性內(nèi)容達成了協(xié)議，屬于先簽訂合同后招標的串標行為。”

對于情形（2）“先行進場施工”，即招標時工程已經(jīng)開工，甚至接近完工，如最高人民法院在（2014）民一終字第65號案中即指出：“施工合同簽訂時間為2004年12月，而雙方約定的開工時間為2004年8月25日，進場施工時間為2004年7月。”同樣，最高人民法院在（2013）民申字第2405號案中認為：“N公司與S公司實際上已于2009年6月12日簽訂了《建設(shè)工程施工合同》。該合同簽訂后，雙方即開始履行。通過雙方2011年2月16日簽訂的《補充協(xié)議》可知，雙方2011年4月簽訂的第二份《建設(shè)工程施工合同》，只用作辦理招標手續(xù)用，原合同內(nèi)容和工程造價不變，且雙方約定不得因此而產(chǎn)生工程造價的爭議。此時涉案工程已接近完工。”上述情形均會導(dǎo)致中標無效，進而施工合同也會被認定無效。

2.應(yīng)招標而未招標

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效（三）建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。”顯然，此種情形也是針對依法必須招標的項目。

從數(shù)據(jù)分析的角度而言，此種情形的占比也較大，與“先行進行實質(zhì)性談判”分列前兩位，二者的區(qū)別主要在于，是否經(jīng)歷了招標程序。

司法實踐中，當事人對于應(yīng)招標而未招標導(dǎo)致合同無效的法律后果基本沒有爭議，但往往對于涉案項目是否屬于“依法必須進行招標的項目”產(chǎn)生較大爭議。目前，界定工程項目是否屬于“依法必須進行招標的項目”的主要依據(jù)是《招標投標法》第三條和《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》（原國家計委2000年第3號令）有關(guān)條款。

但是，即便有上述規(guī)定，不同當事人甚至各地法院對于“依法必須進行招標的項目”的界定范圍仍然存在較多爭議。比如，對于民營投資的商品住宅項目，根據(jù)上述規(guī)定一般應(yīng)認定為依法必須招標的項目，但也有部分當事人或法院對此存在不同的理解。如海南省高級人民法院（2014）瓊環(huán)民終字第2號案中認為，“《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》第三條規(guī)定：關(guān)系社會公共利益、公共安全的公用事業(yè)項目的范圍包括商品住宅，其中包括經(jīng)濟適用住房?？梢姡摋l中的‘商品住宅’系指關(guān)系社會公共利益、公共安全的公用事業(yè)的商品住宅，本案《施工合同》所涉商品住宅并非涉及社會公共利益、公共安全的公用事業(yè)商品住宅，故D公司以該《施工合同》因未履行招標程序而無效的主張不能成立。該《施工合同》系各方當事人真實意思的表示，未違反法律、行政法規(guī)的效力性禁止性規(guī)定，應(yīng)屬有效。”

除上述爭議外，對于明顯屬于依法必須招標的項目，當事人不得規(guī)避招標程序，如果應(yīng)當招標而不招標，將導(dǎo)致簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。

3.招標人泄密

《招標投標法》第五十二條規(guī)定：“依法必須進行招標的項目的招標人向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競爭的有關(guān)招標投標的其他情況的，或者泄露標底的前款所列行為影響中標結(jié)果的，中標無效。”

與第五十五條的要求一樣，適用該條款的前提是依法必須招標的項目，且泄密行為影響到中標結(jié)果。不過從數(shù)據(jù)上分析，此類情形的占比不大，究其原因，一方面可能是因為越來越少的招標方會采用設(shè)置標底的模式，另一方面，招標人泄密也常常同時構(gòu)成先行實質(zhì)性談判或串通招投標。

例如，最高人民法院（2013）民申字第350號案中，法院即認定：“雙方在招投標前進行了圖紙會審，標底已經(jīng)事先泄露，W公司與D公司在招投標過程中惡意串通，損害了其他競標者的合法利益。”本案中，招標人泄露標底與串通招投標的行為存在競合，在此情況下，法院認定合同無效所依據(jù)的法律條文可能援引的是《招標投標法》關(guān)于串通招投標的規(guī)定。但“招標人泄密”與“串通招投標”兩種情形在適用范圍上還是存在不同的，后者適用于所有招標項目。