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大部分進行招標的項目屬于依法必須招標的項目，因此相關案例占樣本案例中的比重也較大，其占比超過七成，所以此類僅適用于依法必須招標項目的無效情形不僅典型，也是法律進行規(guī)范的重點，包括“先行進行實質性談判”、“應招標而未招標”、“招標人泄密”。

1.先行進行實質性談判

《招標投標法》第五十五條明確規(guī)定：“依法必須進行招標的項目，招標人違反本法規(guī)定，與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判前款所列行為影響中標結果的，中標無效。”從數(shù)據(jù)分析結果而言，近半數(shù)的案件均因本項事由而被確認合同無效。

首先，該條款的適用對象是依法必須招標的項目，同時還要求實質性談判行為影響到中標結果。因此，理論上而言，如果中標結果不受影響，那么便不會導致中標無效，不過，實踐中一般難以證明“談判而不影響中標結果”。但是，如果項目并非依法必須招標的項目，也就無法直接援引《招標投標法》第五十五條認定中標無效，進而確定施工合同無效。

例如，最高人民法院（2015）民申字第280號案中，法院認為，從時間上看，《建設工程施工合同》在《中標通知書》前簽訂?！墩袠送稑朔ā返谒氖龡l規(guī)定：“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判。”違反該規(guī)定的，對屬于《招標投標法》第三條規(guī)定必須進行招標的建設項目，《招標投標法》在第五十五條中規(guī)定了中標無效的情形，但對不屬于依法必須進行招標的建設項目，《招標投標法》中并無相應條款?？梢?，《招標投標法》第四十三條規(guī)定系從行政管理角度規(guī)范招標人在公開開標前訂立合同的要求，屬于管理性強制性規(guī)定，并非效力性強制性規(guī)定。而本案工程既非大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目，亦非全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目，更非使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目，即不屬于《招標投標法》第三條規(guī)定必須進行招標的建設項目。據(jù)此，上述《建設工程施工合同》在《中標通知書》前簽訂，雖然違反《招標投標法》第四十三條規(guī)定，但不必然無效，二審判決認定有效，適用法律并無不當。

江西省高級人民法院在（2016）贛民終83號案中也采用了類似觀點，“本案工程系J公司自行開發(fā)的工程，該公司屬非國有性質的公司，本案項目中亦沒有國有資金的成分，且本案項目并未涉及社會公共利益，根據(jù)國務院相關規(guī)定，本案項目不屬于必須招投標的工程項目，雙方當事人在招投標前訂立意向性協(xié)議的行為，并不構成惡意串通。就雙方訂立的《建設工程施工合同》內容看，并不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，故該合同及與之配套的相關協(xié)議，合法有效。”

其次，該條款并非僅僅禁止“與特定投標人先行進行實質性談判”的行為，“與所有投標人分別進行實質性談判”的行為也應是被禁止的。而其中的“實質性內容”根據(jù)《招標投標法實施條例》第五十七條規(guī)定，主要是指合同的標的、價款、質量、履行期限等。

最后，在實踐中往往體現(xiàn)為雙方對涉案工程的合同實質性內容達成了協(xié)議，具體表現(xiàn)形式主要有：（1）先簽訂合同后招標，或中標合同簽訂時間早于中標通知書時間；（2）先行進場施工。因此，時間因素成為一個重要的判斷依據(jù)。