一、招標概念濫用的現(xiàn)狀

在我國，招標的概念長期被濫用。當然，我們最常見的招標，是針對采購而言的。如工程建設(shè)項目的招標，是招標人采購工程的行為，政府采購招標，更是明確的采購行為，企業(yè)的采購也普遍使用招標方式。但是，目前其他非采購交易也常常使用“招標”這一概念。如：中央電視臺黃金時段的廣告，也被稱為“招標”；土地使用權(quán)的出讓，也經(jīng)常使用“招標”這一概念；甚至于房屋轉(zhuǎn)讓，也被稱為“招標”。后面的這些交易行為，均是出讓行為，與我們正常理解的采購招標有本質(zhì)的不同。

招標概念的濫用，有非常嚴重的后果。試舉一例：2012年2月，武漢地鐵廣告招標引起軒然大波。2012年1月12日，武漢地鐵運營有限公司公開招標地鐵2號線一期站內(nèi)平面廣告媒體代理經(jīng)營權(quán)，但出價最高（出價10億多）的深圳報業(yè)集團未中標，中標的是出價最低的廣東省廣告股份有限公司（出價７億多元）。這一招標結(jié)果遭到質(zhì)疑，并引發(fā)廣泛關(guān)注，包括中央電視臺在內(nèi)的眾多影響力巨大的媒體給予了關(guān)注。案件被媒體曝光后，武漢地鐵集團據(jù)此認定此次招標結(jié)果無效?！堕L江日報》報道，2012年5月5日，武漢地鐵廣告招標涉案人鄧宏武受賄30萬被批捕。最后，鄧宏武被追究刑事責任。

這一問題的出現(xiàn)，是我國招標與拍賣兩個概念長期缺乏明確界定產(chǎn)生后果的集中體現(xiàn)。由于《招標投標法》立法不夠明確，我國立法與實踐存在著大量的招標投標與拍賣概念混用的情況。分清招標投標與拍賣的概念是我國建立健全的招標投標與拍賣制度的基礎(chǔ)。

二、招標與拍賣的核心區(qū)別

隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，越來越多的交易是通過招標和拍賣這樣的競爭性交易方式實現(xiàn)的。但我國在實際生活、司法實踐甚至是立法上都沒有很好地區(qū)分這兩種交易方式，這給法律適用帶來了很大的困難，也不利于這兩種競爭性交易方式的發(fā)展。目前，我國既有《招標投標法》也有《拍賣法》，必須嚴格區(qū)分兩者的含義，并為兩者找到各自適用的法律規(guī)范。

《拍賣法》第3條對拍賣的界定是：“拍賣是指以公開競價的形式，將特定物品或者財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓給最高應(yīng)價者的買賣方式。”顯然，拍賣委托人是出賣人，即拍賣是一種出賣行為，產(chǎn)生于賣方市場中，即某一個將特定物品或者財產(chǎn)權(quán)利的拍賣其前提是有多個潛在的買受人存在。從標的的流轉(zhuǎn)看，拍賣是由委托人向竟買人流轉(zhuǎn)，竟買人支付貨幣?！墩袠送稑朔ā窙]有對招標的概念進行界定。但立法者、學界普遍認為招標應(yīng)當是一種采購方式。1999年《招標投標法》頒布后，全國人大法工委、原國家計委（現(xiàn)國家發(fā)改委，是招標投標的指導、協(xié)調(diào)部門）等編寫的幾本釋義、問答的書，均認為招標是一種采購方式。國際上使用的招標概念也均是在采購中：如世界各國的招標程序均是規(guī)定在政府采購法中的，對我國招標采購制度產(chǎn)生重要影響的世界銀行、亞洲開發(fā)銀行銀行的招標程序也是規(guī)定在采購指南中的。2009年9月29日，國務(wù)院法制辦公室發(fā)布的《中華人民共和國招標投標法實施條例（征求意見稿）》第2條規(guī)定：“[適用范圍]招標投標法第二條所稱的招標投標活動，是指采用招標方式采購工程、貨物和服務(wù)的活動。”但在2011年12月20日正式發(fā)布的《招標投標法實施條例》中，這一條被刪除。將招標限于一種采購方式?jīng)]有被《招標投標法實施條例》明確，是因為有些上位法已經(jīng)確認招標不僅限于采購。

招標與拍賣的最核心的區(qū)別在于交易性質(zhì)的不同：招標是一種采購行為，產(chǎn)生于買方市場中；而拍賣是一種出賣行為，產(chǎn)生于賣方市場中。從標的的流轉(zhuǎn)看，拍賣是由委托人向竟買人流轉(zhuǎn)，竟買人支付貨幣；而招標是由投標人向招標人流轉(zhuǎn)、招標人支付貨幣。

三、招標概念被濫用的原因

按照上述分析，在武漢地鐵腐敗案件中，武漢地鐵運營有限公司是出讓地鐵2號線一期站內(nèi)平面廣告媒體代理經(jīng)營權(quán)，武漢地鐵運營有限公司是獲得資金的，明顯應(yīng)當是拍賣而非招標。土地使用權(quán)的出讓更是一種出讓而非采購，也應(yīng)當是拍賣而非招標。

但是，正是由于《招標投標法》沒有對招標的概念進行界定，出現(xiàn)了在一些立法上將招標擴大到所有交易方式的情況，典型的如《城市房地產(chǎn)管理法》中規(guī)定，土地使用權(quán)可以通過招標方式出讓。在現(xiàn)實生活中，將出讓稱為招標的更是司空見慣。如，中央電視臺黃金時段廣告的出售，長期被稱為招標。長期以來的立法和司法實踐沒有對招標和拍賣沒有進行區(qū)分是一個不爭的事實。造成這一情況的原因有以下兩點：第一，拍賣這種方式在人們中的形象并不太好，似乎賣不出去的東西才需要拍賣，如中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編寫的權(quán)威的《現(xiàn)代漢語小詞典》（商務(wù)印書館2005年出版）對“拍賣”的解釋有兩種：“①以委托寄售為業(yè)的商行當眾出賣寄售的貨物，由許多顧客出價爭購，到?jīng)]有人再出更高的價時，就拍板或擊槌，表示成交。②稱減價拋售；甩賣：大拍賣。”可見，在中國人的詞典里，“拍賣”基本是個貶義詞，這是在實際工作中人們不愿意使用“拍賣”一詞的根源。第二，長期以來人們沒有區(qū)分招標與拍賣，很多人實際是將兩者等同起來的，認為只要是競爭性的交易行為就是招標（或者拍賣），兩者的區(qū)別在于交易量的大小，如果交易量較大，就稱為招標，反之，則稱為拍賣。

正因為招標與拍賣的這一區(qū)別，招標一般應(yīng)當價低者得（一般是是評標價衡量），而拍賣應(yīng)當價高者得。拍賣是將特定物品或者財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓給最高應(yīng)價者的買賣方式，這由《拍賣法》做出了明確的規(guī)定；而招標雖有不同的評標方式，但主要的方法是以低報價者中標（雖然有時還需考慮一些其他因素）。這一區(qū)別與兩者的目的不同有關(guān)：拍賣是為了將同樣的物品或者財產(chǎn)權(quán)利賣得更高的價格；而招標則是為了以更低的價格買得同樣的貨物、工程或者服務(wù)。關(guān)于評標方法，《招標投標法》第41規(guī)定：“中標人的投標應(yīng)當符合下列條件之一：（1）能夠最大限度地滿足招標文件中規(guī)定的各項綜合評價標準；（2）能夠滿足招標文件的實質(zhì)性要求，并且經(jīng)評審的投標價格最低；但是投標價格低于成本的除外。”我們似乎無法得出主要的方法是以最低報價者中標的結(jié)論。但是，世界銀行、亞洲開發(fā)銀行等金融機構(gòu)的評標在一般情況下都要求采用最低評標價中標。國家發(fā)展計劃委員會、國家經(jīng)濟貿(mào)易委員會、建設(shè)部等七部委2001年7月5日發(fā)布的《評標委員會和評標方法暫行規(guī)定》第30條規(guī)定：“經(jīng)評審的最低投標價法一般適用于具有通用技術(shù)、性能標準或者招標人對其技術(shù)、性能沒有特殊要求的招標項目。”第34條規(guī)定：“不宜采用經(jīng)評審的最低投標價法的招標項目，一般應(yīng)當采取綜合評估法進行評審。”綜合我們不難得出結(jié)論：招標雖有不同的評標方式，但主要的方法是以最低報價者中標。

武漢地鐵廣告招標案中，之所以會出現(xiàn)“招標人”敢于讓出價最低者中標，將這種非采購交易（實際是出讓交易）稱為“招標”是關(guān)鍵，我們可以想象，如果是進行拍賣，絕不可能出現(xiàn)這一結(jié)果。

四、結(jié)論

在《招標投標法實施條例》起草過程中，本來是希望將招標的概念限定在采購范圍內(nèi)的，但由于目前有些法律，如《城市房地產(chǎn)管理法》，已經(jīng)將招標概念用于出讓行為，而《招標投標法實施條例》作為行政法規(guī)，不宜與法律沖突，因此，最終沒有將招標概念限于采購。而其他法律的起草者，自然對招標的概念是缺乏研究的，沒有嚴格區(qū)分招標與拍賣，在沒有《招標投標法》、《拍賣法》的情況下，確實是很難避免的。

那么，維持招標概念目前的使用現(xiàn)狀，是否可行呢？答案是否定的。因為我們畢竟有了《招標投標法》、《拍賣法》，有了招標、拍賣各自的基本程序，而這兩種競爭性交易方式，很多程序是不同的，有的甚至是相反的。如：招標是一次報價為基本原則的，而拍賣是多輪競價為基本原則的；招標是鼓勵價低競爭的，而拍賣是鼓勵價高競爭的。因此，招標、拍賣的基本程序無法規(guī)定在一個制度中，這決定了招標、拍賣混用的現(xiàn)狀是無法維持的。

武漢地鐵廣告招標，是出讓廣告經(jīng)營權(quán)，應(yīng)該是拍賣，本應(yīng)該是價高者得，也正因為被認為是招標，武漢地鐵才敢于將這一經(jīng)營權(quán)交給價低者。如果明確這是拍賣，本不會出現(xiàn)如此明目張膽的舞弊行為。這樣嚴重的舞弊行為只需要明確一個基本的概念即可避免。

在《招標投標法》和《拍賣法》同時實施的今天，我們必須嚴格區(qū)分招標與拍賣。特別是對拍賣的觀念必須改變。拍賣與招標都是市場經(jīng)濟中的競爭性交易方式，都能夠?qū)崿F(xiàn)公開、公平、公正的目的。從我國市場經(jīng)濟的發(fā)展看，越來越多的交易是通過拍賣實現(xiàn)的。這種交易方式與交易人的性質(zhì)無關(guān)，如有國家機關(guān)拍賣土地使用權(quán)的；也與交易量無關(guān)，如有的交易量高達數(shù)億元人民幣。

因此，濫用招標概念的現(xiàn)狀必須得到遏制。但是，這是一項艱巨和長期的工作，這需要改變?nèi)藗?ldquo;拍賣”是貶義詞的錯誤觀念，對錯誤使用招標概念的法律，如《城市房地產(chǎn)管理法》、《物權(quán)法》、《行政許可法》等，必須進行修改。在目前法律尚未修改的情況下，無法律依據(jù)的非采購交易不宜使用“招標”這一概念。