工程造價建設工程施工合同審查的16個關鍵點
工程造價建設工程施工合同審查需要注意哪些,本文提出16個關鍵點和大家交流學習。
1、注意審查合同招投標要求、承包方主體資格
(1)對于國家大型基礎設施建設、公用事業(yè)以及國有資金投資、政府投資項目和國際組織如世行貸款項目,必須要進行招投標。
(2)《關于建筑工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》將五種合同依法認定為無效,包括:
承包人未取得建設施工企業(yè)資質(zhì)或超越資質(zhì)等級的;
沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的;
建設工程必須進行招標而未進行招標或者中標無效的;
承包人非法轉(zhuǎn)包建設工程的;
承包人違法分包建設工程的。
因此,對于承包主體的資質(zhì)審查可以防止合同最終效力問題。實務操作中,律師修改施工合同時,合同雙方在前期大多經(jīng)過了相互摸底階段,但仍需要從具體合同特點角度予以分析。
2、注意工程承包范圍的審查
需做到整體比較簡潔;注明與招投標文件、發(fā)包圖紙、工程量清單內(nèi)容一致。
包括:土建工程、給排水工程、電氣工程、消火栓工程、消防噴淋工程、暖通工程、弱電工程(包括智能化系統(tǒng)預埋管、盒、箱殼部分)等。
3、注意標明開工日期的成立標志
項目開工日期的明確對工期的認定具有重要意義。
一般標明:開工日期以發(fā)包方和監(jiān)理方或監(jiān)理單位出具的開工通知日期為準。
實際開工日期與約定日期不一致時,以實際開工日期為準(開工令等證實);
施工許可證日期和實際施工日期不一致時,以施工許可證日期為準。
4、注意審查組成合同文件的順序
首先,需標注:在前者優(yōu)先;
其次,對于有補充協(xié)議的,要注明與合同正文效力一致。
5、注意審查對監(jiān)理工程師、發(fā)包人派駐工程師權(quán)限的設置
對于可能引起工期順延、工程質(zhì)量、合同效力等重大變更的工程師指令,可以約定需要經(jīng)過發(fā)包人或承包人認可后生效。
(1)明確工程師授權(quán)范圍;
(2)對于超越工程師授權(quán)范圍的,由發(fā)包方確認。
6、注意審查對安全文明施工的約定
一般約定由承包方承擔,但為保護承包方利益時,可以約定一個兜底條款,例如,因為發(fā)包方原因造成的安全文明施工問題,由發(fā)包方承擔一切損失。
7、注意審查對于工期順延的約定
(1)工期順延的原因,除規(guī)定不可抗力外,對于因工程內(nèi)容變更、工期增加、設計變更、工程款支付、政府指令(停水停電)、地下物等因素造成的工期順延,約定標準作為認定是否構(gòu)成工期順延的依據(jù);
(2)工期順延的程序性約定:承包方在一定時間內(nèi),書面報發(fā)包方認可、監(jiān)理認可??梢栽黾?quot;視為"條款。(視為條款是指:發(fā)包方在約定期限內(nèi)不予答復的,視為認可。)
8、注意約定對于隱蔽工程和中間驗收的條件和程序
(1)程序:"按照國家、省、市、縣有關規(guī)定執(zhí)行。承包人自檢、并在隱蔽或中間驗收前,以書面形式通知監(jiān)理工程師和發(fā)包人代表。防水及室外裝修等重要部位的施工先做樣板,經(jīng)發(fā)包人和現(xiàn)場監(jiān)理驗收后方可進行施工"等。
(2)通用條款內(nèi)有具體約定,也可在合同中明確正負零、封頂?shù)戎饕?jié)點的驗收要求。
9、注意審查合同價款的確定方式
一般有以下三種方式:
(1)采用固定價格合同。
注意約定合同價款中包括的風險范圍,如"鋼材價格的市場變化(8%)"。
注意風險費用的計算方法,如合同約定工程總價款包含全部工程量內(nèi)容,承包人無論何種原因沒有列入單價或總價款中的工程,發(fā)包人都沒有增加支付的義務,并認為該項目已包含在總承包價款中。該工程竣工結(jié)算時,只計算變更部分和材料價差調(diào)整部分,不再對報價書、標底價及中標價進行重新核對。
(2)采用可調(diào)價格合同。
合同價款調(diào)整方法:招標范圍以內(nèi)的工程量按實計算,定額計價,稅前總價下浮。設計變更及現(xiàn)場簽證由總監(jiān)、發(fā)包人現(xiàn)場工程師共同認可,施工期間工程變更或簽證調(diào)整單項XXX元以內(nèi)不予計取,XXX元以上單項的變更或簽證于竣工決算時調(diào)整,簽證、變更的工程量按專項條款所規(guī)定的相應下浮率下浮。
(3)采用成本加酬金合同。
在項目實踐中,這種方式采用不多。
1、注意審查工程進度款支付方式
(1)方式:節(jié)點形象進度,按比例;工程量,按比例。
(2)按照節(jié)點付款的約定,承發(fā)包雙方會根據(jù)合同特點加以約定。律師審查的是綜合工程進度和款項支付的配套,前期墊資比例墊資壓力、工程過程中的資金投入的持續(xù)和科學等。
11、注意審查關于工程變更的約定
工程變更包括未經(jīng)過規(guī)劃的批準、設計的批準的規(guī)劃設計變更;承包方原則上不作變更,但實務上需做變更。
由于工程變更使得工程量或工作內(nèi)容增減的,變更發(fā)生后,承包人須向工程師提交書面報告,工程師審批通過書面報告后報發(fā)包人核準,書面報告經(jīng)發(fā)包人確認并加蓋公章后,方可作為調(diào)整合同價款的有效簽證,在工程結(jié)算時支付。承包人逾期不報,視為不涉及工程造價增加。設計變更必須提供由發(fā)包人發(fā)出的或發(fā)包人委托設計單位經(jīng)發(fā)包人審批后發(fā)出的工程變更通知書,否則不視為設計變更。
施工期間變更調(diào)整單項,XXX元以內(nèi)不予計取,XXX元以上單項的變更于竣工決算時調(diào)整。
12、注意審查關于竣工驗收和結(jié)算的約定
該階段的程序設置為:
(1)驗收過程(四主體加質(zhì)檢站);
(2)工程交付;
(3)資料交付(視為條款、移交資料明細);
(4)竣工結(jié)算(時間、視為條款)。
重點是關于驗收的主體資格、質(zhì)量不合格情況下的整改措施和責任承擔、結(jié)算資料的提交時間和補充要求。需要注意的是,作為承包方不要忘記增加下述內(nèi)容,即:結(jié)算文件提交后,在約定時間內(nèi)發(fā)包方不予以審計的,視為認可結(jié)算資料。
13、在施工合同違約責任約定的審查過程中的注意點
(1)對于履約保證金(或保函)的具體內(nèi)涵加以明確:何種情況下扣除、保函生效失效時間、保證金退還的時間及利息約定。
(2)對于工期拖延的罰則:扣保證金、違約金及抵工程款、總價款的違約金。
(3)對于逾期支付工程款的罰則:發(fā)包人不能按時支付工程款的,自逾期之日起按照中國人民銀行規(guī)定的貸款利率承擔遲延履行期間的利息。
違約金:可與延期通比例的約定。
(4)對于優(yōu)先受償權(quán)的約定。
(5)對于工程及資料交付的約定:發(fā)包人與承包人工程結(jié)算發(fā)生的任何異議,應當通過仲裁或者訴訟解決,但是無論是否發(fā)生或者爭議責任如何,都不能成為承包人行使工程移交、工程驗收、配合工程備案以及移交工程資料的抗辯理由。上述爭議被確認屬于發(fā)包人過錯的,發(fā)包人承擔相應責任(留置權(quán))。
(6)對于質(zhì)量爭議的約定:質(zhì)量問題認定的中間機構(gòu)設置和認定。證明責任的承擔和程序??杉s定第三方:區(qū)所在地的質(zhì)量部門。
(7)對于質(zhì)保金的約定:質(zhì)保期的長短,質(zhì)保金返還的方式和利息支付問題。
(8)對于安全文明施工過程中的責任承擔和處罰方式的約定。
(9)關于工程違法轉(zhuǎn)分包、掛靠的約定:主要是罰則。工程不允許轉(zhuǎn)包或者違法分包,發(fā)包人發(fā)現(xiàn)承包人違反規(guī)定轉(zhuǎn)包或者違法分包的,有權(quán)立即解除合同。承包人除比照本協(xié)議質(zhì)量、工期相應處罰條款承擔全部責任外,應當承擔工程總標價1%的違約金。造成發(fā)包人損失的,承包人還應承擔由于解除合同迫使發(fā)包人重新招標引起的房屋銷售信譽受損帶來的直接、間接經(jīng)濟、名譽賠償責任。但協(xié)議中約定發(fā)包人分包的除外。
(10)對于工程保修責任的認定:承包方不保修情況下的處理和費用承擔。
14、關于合同生效時間、地點效力的約定審查
簽字蓋章時、履約保證金交納時(附生效條件)等;合同簽訂地、項目所在地。
15、關于爭議解決途徑、地點的約定審查
訴訟和仲裁的選擇;工程所在地、合同簽訂地、原告所在地、承包方或發(fā)包方所在地、第三方。
16、其他注意點
質(zhì)量約定:合格、市優(yōu)、省優(yōu)、國優(yōu)。
材料:甲供、乙供;與約定品牌不符合的認定與罰則。
保險:工程一切險;甲乙雙方的人身險。
農(nóng)民工工資支付的承諾。
關于公章使用和款項支付。
(1)項目部公章:設定權(quán)限;
(2)款項:轉(zhuǎn)賬、一個帳戶。
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