一

工程總承包的再發(fā)包

《上海市建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》與《上海市工程總承包試點項目管理辦法》將工程總承包分包這個環(huán)節(jié)定義為“工程總承包的再發(fā)包”，這樣就可以進一步規(guī)定工程總承包的再發(fā)包承包單位可以將其范圍內(nèi)的專業(yè)工程進行專業(yè)分包，這種情況下的分包不屬于《建筑法》第二十九條禁止的“二次分包”情形。

上海地方立法這一探索性規(guī)定，在很大程度上解決了工程實踐中工程總承包項目“二次分包”認(rèn)定的爭議，必將極大有利于建筑業(yè)的專業(yè)分工和健康發(fā)展。

在目前國內(nèi)尚無法律行政法規(guī)層面的工程總承包承發(fā)包管理規(guī)定的情況下，發(fā)包人完全可以借鑒上海的地方立法規(guī)定，將工程總承包再發(fā)包及專業(yè)分包寫進招標(biāo)文件中，指導(dǎo)工程總承包合同的履行，保障發(fā)包人對項目功能等各項要求的更好實現(xiàn)。

二

再發(fā)包承包單位的專業(yè)分包

《建筑法》實施近二十年來，對于設(shè)計單位承接工程總承包項目，將施工工程分包后，再發(fā)包承包單位能否再專業(yè)分包，是否涉嫌《建筑法》禁止的“二次分包”一直爭議不斷。

目前上海地方立法及浙江省相關(guān)政策允許在經(jīng)過工程總承包企業(yè)同意后，設(shè)計、施工企業(yè)可以將非主體非關(guān)鍵性工作進行專業(yè)分包，尤其是上海地方立法引入的“工程總承包再發(fā)包”定義，解決了工程總承包項目中“二次分包”這一爭議。

筆者認(rèn)為這符合工程總承包項目的特征和項目自身的需求，工程總承包項目通常投資大、建設(shè)周期長、專業(yè)復(fù)雜，尤其是涉及大型系統(tǒng)、設(shè)備的石油、化工、電站類的EPC工程，其中的專業(yè)工程較多、較為復(fù)雜，如果施工總包單位并無相應(yīng)專業(yè)資質(zhì)，又不能進行專業(yè)分包，這將明顯不利于項目建設(shè)的質(zhì)量、安全和進度，不利于業(yè)主工程總承包需求的實現(xiàn)。

筆者建議，在目前國家立法層面和其他各地尚無明確工程總承包的再發(fā)包項下允許專業(yè)分包規(guī)定的情況下，發(fā)包人和承包人可以通過合同約定的方式，同意將工程進行專業(yè)分包。

三

轉(zhuǎn)包和違法分包認(rèn)定

建筑業(yè)改革大力推進工程總承包制，但并不意味著建設(shè)行政主管部門對此放任監(jiān)督管理，工程總承包項目往往都是重要、重大項目，關(guān)系社會公共利益和公眾安全，其工程質(zhì)量、安全更應(yīng)是政府主管部門監(jiān)督管理的重點，否則一旦發(fā)生安全、質(zhì)量事故，社會危害性更為明顯。

建設(shè)工程領(lǐng)域違法分包、轉(zhuǎn)包、掛靠等違法行為，不但擾亂了建筑市場的經(jīng)營行為，往往進一步增大了項目施工期間的質(zhì)量、安全風(fēng)險，甚至重大特大質(zhì)量事故，比如上海11·15大火、杭州地鐵塌陷、江西豐城電站倒塌事故，都存在層層分包或轉(zhuǎn)包等違法行為。

因此，無論工程總承包項目的發(fā)包人或者總承包商還是再發(fā)包承包商，都應(yīng)嚴(yán)格遵守相關(guān)法律規(guī)定，工程總承包商不能將所承接項目的設(shè)計和施工全部分包或轉(zhuǎn)包給他人，工程總承包的再發(fā)包承包商不能將主體工程的設(shè)計或施工分包給他人。

發(fā)包人或工程總承包單位均應(yīng)通過合同約定，禁止合同相對方轉(zhuǎn)包或違法分包，保障建設(shè)工程的質(zhì)量、安全和社會公眾的財產(chǎn)、人身安全。

四

發(fā)包人與總承包商的風(fēng)險分配原則

國內(nèi)對于工程總承包尚處于啟動和推進階段，發(fā)承包雙方當(dāng)事人對于工程總承包的風(fēng)險分配尚不成熟，但上述上海和湖南的地方規(guī)定，值得合同雙方當(dāng)事人借鑒：合理的風(fēng)險分配和權(quán)利義務(wù)界定，有利于項目的順利開展，便于糾紛發(fā)生時雙方責(zé)任的認(rèn)定，尤其是在固定總價項目中，發(fā)生合同約定的風(fēng)險因素時，便于確認(rèn)責(zé)任歸屬和合同價款的調(diào)整。

但同時，要注意工程總承包項目合同文本的選用，不同的合同文本對工程總承包商的義務(wù)要求會有所不同。

比如若選擇適用建設(shè)部的《建設(shè)項目工程總承包合同示范文本(試行)》(GF-2011-0216)的，則根據(jù)第5.2.1款約定，工程總承包方的設(shè)計義務(wù)有所減輕，項目基礎(chǔ)資料的提供方在發(fā)包方，若因發(fā)包方提供資料差錯導(dǎo)致的額外費用增加以及工期延長，由發(fā)包方承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

但，若采用FIDIC銀皮書(1999版)合同文本的，根據(jù)FIDIC的EPC合同條件通用條款第5.1款規(guī)定，則應(yīng)由工程總承包方對現(xiàn)場數(shù)據(jù)的準(zhǔn)確性負(fù)責(zé)，即便工程總承包方從業(yè)主方獲取的數(shù)據(jù)或資料有誤，也不解除工程總承包方對設(shè)計所應(yīng)承擔(dān)的職責(zé)。

五

總承包項目固定總價的審價與審計問題

對于工程總承包采取固定總價方式，參照各地意見，原則上對于固定總價部分不再另行審核，主要針對符合合同約定的變更或新增部分進行審價。

筆者在為工程總承包項目提供法律服務(wù)過程中及參與有關(guān)的工程總承包研討會期間，注意到各地建設(shè)行政管理部門和工程總承包商對固定總價的工程總承包項目的結(jié)算方式都比較關(guān)心，國辦發(fā)〔2017〕19號文件提出“政府投資工程應(yīng)完善建設(shè)管理模式，帶頭推行工程總承包”;

因政府投資工程依法需要接受行政機關(guān)對項目投資的審計，工程總承包單位普遍擔(dān)心一旦固定總價項目接受行政審計，很有可能工程總承包單位通過限額設(shè)計優(yōu)化而產(chǎn)生的利益被審掉，這不符合工程總承包固定總價的特征，將嚴(yán)重影響到工程總承包單位實施工程總承包項目的積極性和意愿。

各地建設(shè)主管部門對于固定總價部分原則不再審核的規(guī)定，也符合《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十二條“當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價進行鑒定的，不予支持”的司法審判精神。

關(guān)于行政審計是否能做為工程價款結(jié)算的依據(jù)問題，筆者認(rèn)為審計是國家對建設(shè)單位的一種行政監(jiān)督，不影響建設(shè)單位與承包單位的合同約定及依合同約定進行的工程結(jié)算，除非合同雙方明確約定結(jié)算以政府審計為準(zhǔn)，否則發(fā)包人不得以審計或財政評審的金額作為工程總承包合同的結(jié)算依據(jù)。

《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程承包合同案件中雙方當(dāng)事人已確認(rèn)的工程決算價款與審計部門審計的工程決算價款不一致時如何適用法律問題的電話答復(fù)意見》([2001]民一他字第2號 2001年4月2日)中指出：“建設(shè)工程承包合同案件應(yīng)以當(dāng)事人的約定作為法院判決的依據(jù)。只有在合同明確約定以審計結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)或者合同約定不明確、合同約定無效的情況下，才能將審計結(jié)論作為判決的依據(jù)。”

2015年最高人民法院召開的全國民事審判工作會議的會議紀(jì)要中第49條規(guī)定：“依法有效的建設(shè)工程施工合同，雙方當(dāng)事人均應(yīng)依約履行。除合同另有約定，當(dāng)事人請求以審計機關(guān)作出的審計報告、財政評審機構(gòu)作出的評審結(jié)論作為工程價款結(jié)算依據(jù)的，一般不予支持”。

雖然目前各地地方立法仍有國有投資項目以“行政審計做為工程價款結(jié)算依據(jù)”的類似規(guī)定，但2017年6月5日全國人大法工委在《關(guān)于對地方性法規(guī)中以審計結(jié)果作為政府投資建設(shè)項目竣工結(jié)算依據(jù)有關(guān)規(guī)定提出的審查建議的復(fù)函》指出：

“法工委經(jīng)過充分調(diào)研和征求意見，認(rèn)為地方性法規(guī)中直接以審計結(jié)果作為竣工結(jié)算依據(jù)和應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中載明或者在合同中約定以審計結(jié)果作為竣工結(jié)算依據(jù)的規(guī)定，限制了民事權(quán)利，超越了地方立法權(quán)限，應(yīng)當(dāng)予以糾正”。

由此，除非合同中雙方明確約定以審計做為工程結(jié)算的依據(jù)，否則不得以審計機關(guān)的行政審計行為作為工程總承包發(fā)承包雙方工程總承包的結(jié)算依據(jù)，而且即便雙方約定了審計機關(guān)的審計作為工程總承包合同結(jié)算依據(jù)的，雙方合同約定的計價方式和結(jié)算原則也應(yīng)作為行政機關(guān)行政審計的依據(jù)。