2017年11月10日，財(cái)政部辦公廳印發(fā)《關(guān)于規(guī)范政府和社會資本合作（PPP）綜合信息平臺項(xiàng)目庫管理的通知》（財(cái)辦金〔2017〕92號）（以下簡稱“92號文”），對全國范圍內(nèi)的入庫PPP項(xiàng)目進(jìn)行了系統(tǒng)性檢查，并出具了“紅、黃”牌。隨著92號文的發(fā)布，財(cái)政部對于PPP項(xiàng)目庫進(jìn)行全面集中清理，火了四年的PPP市場終于冷靜了下來。在此“退庫運(yùn)動”的大背景下，因此政府方選擇主動退出、提前解除PPP合同引發(fā)的爭議必然激增，本文將從爭議解決的角度出發(fā)，對政府方解除PPP合同的行為性質(zhì)及合法性進(jìn)行分析，意圖對政府方的合法解除及依法行政、對社會資本方選擇有效的退出及救濟(jì)途徑，提供參考。

一、政府方行使解除權(quán)的特殊性

六部委《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》中對于PPP合同的提前終止及特許經(jīng)營權(quán)的收回規(guī)定如下：“在特許經(jīng)營期限內(nèi)，因特許經(jīng)營協(xié)議一方嚴(yán)重違約或不可抗力等原因，導(dǎo)致特許經(jīng)營者無法繼續(xù)履行協(xié)議約定義務(wù)，或者出現(xiàn)特許經(jīng)營協(xié)議約定的提前終止協(xié)議情形的，在與債權(quán)人協(xié)商一致后，可以提前終止協(xié)議”、“以欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段取得特許經(jīng)營項(xiàng)目的，應(yīng)當(dāng)依法收回特許經(jīng)營項(xiàng)目，向社會公開”。

由上述規(guī)定可看出：對于PPP合同的終止，除了傳統(tǒng)意義上的合意解除路徑，如出現(xiàn)一方嚴(yán)重違約和不可抗力的情形，可提前終止協(xié)議。并且，政府對于社會資本方以欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段取得特許經(jīng)營項(xiàng)目的，享有特許經(jīng)營項(xiàng)目的收回權(quán)。我們不難體會到，立法層面上對于政府在PPP合同解除過程中的行為性質(zhì)的綜合性態(tài)度，既遵循合同法中的合意解除及法定解除，又在一定程度上賦予了政府方的提前終止權(quán)、特許經(jīng)營的收回權(quán)。

二、特許經(jīng)營權(quán)收回與PPP合同解除行為的伴隨性

在理解上述六部委規(guī)定的過程中，我們很容易產(chǎn)生一些困惑，比如：“依法收回特許經(jīng)營項(xiàng)目”究竟應(yīng)當(dāng)理解為解除特許經(jīng)營協(xié)議，還是應(yīng)當(dāng)理解為收回特許經(jīng)營權(quán)？“依法收回”究竟為民法中的法定解除，還是行政法體系中的行政許可或行政處罰的行政行為？相應(yīng)地，社會資本方在面臨政府方單方解除PPP合同產(chǎn)生爭議時，應(yīng)當(dāng)選擇民事訴訟還是行政訴訟作為爭議解決路徑？

下面我們通過一則最高院的案例嘗試解答上述問題：

最高人民法院 (2014)民二終字第12號民事判決書

上訴人和田市人民政府為與被上訴人新疆興源建設(shè)集團(tuán)有限公司、和田天瑞燃?xì)庥邢挢?zé)任公司合同糾紛一案

2004年4月14日，和田市政府與興源公司簽訂了《和田市天然氣利用項(xiàng)目合同》，約定項(xiàng)目投產(chǎn)正式經(jīng)營始由興源公司自主經(jīng)營20年后，興源公司將在和田建造的天然氣項(xiàng)目工程所有權(quán)全部交與和田市政府。2005年9月6日，2005年10月27日，和田市政府與興源公司簽訂合同書，分別約定和田市政府給興源公司借款600萬元、100萬元，借款用途為購置敷設(shè)高壓、城區(qū)環(huán)形管網(wǎng)所用材料、門站設(shè)備等。2006年2月20日興源公司與和田市政府簽訂合同書，就2004年4月14日簽訂的《和田市天然氣利用合同》達(dá)成補(bǔ)充條款，約定：興源公司必須在2006年3月30日前還清所借和田市政府的借款700萬元。……如興源公司不在規(guī)定期限內(nèi)歸還欠款，和田市政府有權(quán)面向社會引進(jìn)投資商重新敷設(shè)天然氣管道和建汽車加氣站。